Appalti pubblici: esecuzione anticipata, inadempimento e giurisdizione

Nel caso in cui la stazione appaltante richieda all’impresa aggiudicataria l’esecuzione d’urgenza (o comunque proceda all’affidamento anticipato) dell’appalto, prima ancora della stipula del contratto, la giurisdizione su eventuali controversie spetta al giudice ordinario.

La Cassazione ha più volte ribadito che la determina di aggiudicazione (anche a titolo provvisorio) di un appalto, anche prima della stipula del relativo contratto, dà vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali.  Così, il mancato adempimento dell’obbligo di eseguire la prestazione oggetto del bando (ancorché non ancora contrattualizzato) legittima la risoluzione del vincolo da parte della committente. Si parla al riguardo più propriamente di “decadenza dall’aggiudicazione”.

In quanto tale, la suddetta relazione tra la committente e l’operatore economico è rimessa alla cognizione del giudice ordinario (così Cass., SS.UU., 21 maggio 2019, n. 13660; Cass., SS.UU., 25 maggio 2018, n. 13191), benché appunto preceda la sottoscrizione del relativo contratto di appalto.

E’ rimasto isolato, invece, l’orientamento secondo cui la giurisdizione ordinaria opererebbe solo dopo che l’aggiudicazione sia divenuta definitiva, a prescindere dalle ipotesi di esecuzione anticipata. Si era espressa in tal senso Cass., SS.UU., 5 ottobre 2018, n. 24441, dunque riconducendo i casi di esecuzione d’urgenza alla giurisdizione amministrativa.

Tale soluzione interpretativa, tuttavia, non distingueva adeguatamente le ipotesi in cui la decadenza dall’aggiudicazione si fosse prodotta all’esito di un inadempimento contrattuale rispetto ad una motivata richiesta di esecuzione d’urgenza, dai casi in cui quello stesso risultato si fosse determinato a seguito dell’esercizio dei poteri di autotutela amminstrativa, al fine di sanare l’illegittimità dell’aggiudicazione. Soltanto in quest’ultima eventualità, infatti, è coerente la devoluzione della controversia alla giurisdizione amministrativa.

 

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