Con la sentenza n. 2429 del 15 aprile 2019, la Sez. IV del Consiglio di Stato è tornata a ribadire che, in caso di aggiudicazione illegittima, il risarcimento del danno è dovuto alle imprese ingiustamente pretermesse senza che sia necessaria al riguardo la prova della colpa della p.a. (in precedenza, in senso conforme,  Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4381; Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317; contra Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983).

L’articolo 124 c.p.a. configura infatti un’ipotesi di responsabilità oggettiva, che dunque come tale prescinde dall’elemento soggettivo, e che deve essere applicata a tutto il campo degli appalti pubblici, in modo conforme alla normativa comunitaria vigente (art. 2, n. 1, lett. c, Direttiva 89/665/CEE), così da soddisfare i principi di effettività della tutela e di concorrenza nel settore.

Ai fini del risarcimento del danno, così, sarà sufficiente la prova del solo danno ingiusto subìto dall’impresa illegittimamente prevaricata in forza di un’aggiudicazione illegittima.

Pure da provarsi sarà l’entità del danno patito. Ai fini della quantificazione del risarcimento, così, oltre al danno emergente (in buona sostanza, le spese occorse per partecipare alla gara), sarà risarcibile il c.d. mancato guadagno. A tale proposito, la sentenza in commento si segnala anche per alcune precisazioni assai rilevanti.

In particolare, il criterio del 10% dell’importo a base d’asta non può trovare immediata ed automatica applicazione, dovendosi fare riferimento all’utile effettivo, desumibile anche dall’offerta economica presentata in sede di gara, dalle giustificazione delle voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta, dalle spese sostenute e sostenibili, dal margine di guadagno che residua dopo il ribasso indicato in sede di gara.

Quanto nello specifico al danno derivante dal mancato utilizzo di mezzi e maestranze, si conferma la necessità della prova, da parte dell’o.e., di non averli potuti altrimenti utilizzare, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione. In mancanza di tale prova, il danno risarcibile dovrà essere diminuito del 50% a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, in quanto l’impresa potrebbe aver impiegato i suddetti mezzi e maestranze altrove,  e ciò anche in considerazione dell’articolo 1227 c.c.

L’importo ottenuto a titolo risarcitorio deve essere rivalutato e quindi maggiorato degli interessi (cd. compensativi), dovuti a titolo di danno da ritardo, La clausola del capitolato che disponga diversamente è da ritenersi nulla.