Trasferimento – legge 104/1992: i riferimenti (normativi e giurisprudenziali) per i militari e le forze di polizia

Si fa di regola molta confusione a proposito dei trasferimenti motivati dalla necessità di prestare la dovuta assistenza ad un familiare affetto da invalidità o da un handicap grave, e dunque richiesti in base alla legge n. 104/1992, da parte del personale delle Forze Armate (e delle Forze di Polizia).

Sarà bene allora fissare alcuni punti, in base alle norme applicabili e alla loro interpretazione consolidata in giurisprudenza, in modo da fare chiarezza sulla materia.

1) I requisiti stabiliti dalle norme vigenti

Affinché una richiesta di trasferimento motivata da finalità assistenziali possa trovare accoglimento è anzitutto necessario che vengano soddisfatti nel caso concreto i requisiti stabiliti dalle norme vigenti.

Occorre dunque fare riferimento all’art. 33 della già citata e ben nota legge 5 febbraio 1992, n. 104, che al comma terzo prevede la necessaria ricorrenza dei seguenti presupposti:

– handicap o invalidità grave della persona da assistere (purché non ricoverata a tempo pieno);
– rapporto di coniugio (o convivenza, dopo Corte Cost., n. 231/2016), oppure di parentela o di affinità entro il terzo grado;
– in particolare, se trattasi di rapporto di parentela o di affinità di terzo grado, è necessario che i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti;
– entro il secondo grado, non è necessario quanto sopra, ma l’apporto del richiedente deve essere comunque indispensabile (è sufficiente che gli altri eventuali parenti dell’interessato non siano materialmente in grado di assisterlo);
– deve ricorrere poi il requisito c.d. della esclusività, da intendersi nel senso che il diritto ai benefici in questione non può essere concesso a più lavoratori a vantaggio dello stesso soggetto invalido (salvo si tratti di minore).

Ciò posto, si rammenta al riguardo che il comma quinto del già richiamato art. 33 della legge n. 104/1992 stabilisce che “il lavoratore ha diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso in altra sede”. Con specifico riferimento alla posizione dei militari e del personale dell’Arma dei Carabinieri, sul presupposto del richiamo alla suddetta disposizione espressamente contenuto nell’art. 981 del codice dell’ordinamento militare d.lgs n. 66/2010, la giurisprudenza ha delineato alcuni principi generali, ormai pacifici.
Esaminiamoli dunque di seguito, ordinandoli dal più generale al più specifico.

2) I principi generali in materia di trasferimento ai sensi della legge n. 104/1992

1. Si è rilevato così, anzitutto, che, nell’esaminare le richieste di trasferimento motivate con la necessità di assistere un parente affetto da invalidità od handicap gravi, il Ministero della Difesa – in tutte le sue articolazioni, Arma dei Carabinieri compresa – è tenuto al rispetto delle stesse regole che gravano sul datore di lavoro privato, ben trovando applicazione la legge n. 104/1992 anche al relativo personale dipendente (Cons. Stato, Sez. IV, 19 giugno 2012, n. 4047).

2. Ciò si realizza “nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione” (T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, 9 marzo 2016, n. 306): è necessario, in buona sostanza e salvo quanto si dirà, che nella sede di destinazione risulti vacante un posto.

3. Peraltro, tale condizione non può intendersi nei termini di “un’esatta corrispondenza tra la specifica posizione ricoperta nella sede di provenienza e quelle previste nell’organico della sede di destinazione”, ma deve piuttosto essere verificata semplicemente ed esclusivamente “avendo come riferimento il ruolo ed il grado ricoperti”, in quanto “nell’ambito di ciascun ruolo e grado, (…) è possibile adibire il lavoratore a compiti diversi,che tengano conto sia del livello professionale raggiunto che del patrimonio professionale acquisito”, senza dunque necessità di una perfetta sovrapponibilità e con la possibilità che “il lavoratore trasferito ad altra sede venga utilmente adibito ad un diverso incarico conforme al ruolo e grado ricoperti, in posto disponibile dell’organico e tuttavia vacante” (su veda ancora T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, 9 marzo 2016, n. 306).

4. Per quanto sopra, l’Amministrazione può legittimamente rigettare una richiesta di trasferimento ex art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992 solo sul presupposto di una “motivazione stringente”, dalla quale emergano le specifiche e puntuali ragioni che, nel contemperamento tra il bisogno assistenziale e le esigenze della propria organizzazione, comportino la prevalenza di queste ultime con particolare riguardo alle esigenze del singolo ufficio ed alla posizione del singolo interessato (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 11 febbraio 2011, n. 463).

5. Nel suddetto necessario bilanciamento di interessi, la finalità perseguita dal legislatore di favorire l’integrazione nella famiglia di provenienza della persona colpita da invalidità grave fa sì che la necessità del richiedente di prestare le dovute cure al parente affetto da infermità debba essere considerata prevalente, tanto da ammettere il trasferimento anche nel caso di sovrannumero nell’ufficio di destinazione (T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, 24 settembre 2010, n. 1990).

6. Di certo, la necessità assistenziale che sta alla base delle istanze di trasferimento di cui alle norme in questione “prevale ed è prioritaria rispetto ai trasferimenti richiesti ad altro titolo, che hanno lo scopo di soddisfare le esigenze di rientro nella sede di origine in base all’anzianità di servizio maturata” (T.A.R. Campania – Salerno, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 1058).

7. Buon ultimo, il concetto di assistenza “in via esclusiva”, ai fini dell’accoglimento della richiesta di trasferimento, di cui al summenzionato comma quinto dell’art. 33 della legge n. 104/1992, deve intendersi riferito alla materiale indisponibilità (e non all’inesistenza) di altre persone in grado di sopperire alle esigenze di cura del malato (così Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2007, n. 3566, nonché ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2007, n. 4182, che peraltro valorizza “il gradimento del disabile all’assistenza da parte del richiedente”).

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