Appalti pubblici: è necessaria l’indicazione del corrispettivo per l’ausiliaria nel contratto di avvalimento?

1. Cos’è l’avvalimento

L’istituto dell’avvalimento, di origine comunitaria, consente ad un’impresa, consorziata o in raggruppamento, di partecipare ad una procedura di gara anche nei casi in cui non risulti in possesso dei requisiti finanziari, tecnici ed organizzativi o delle qualificazioni richieste dal bando, avvalendosi di una distinta impresa che invece possiede tali requisiti.

2. Come opera in concreto

In concreto, l’impresa priva dei requisiti (c.d. ausiliata) stipulerà un contratto di avvalimento con l’operatore economico che invece ne è dotato (c.d. ausiliaria), ai sensi e per gli effetti dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016.

3. Il corrispettivo è tra i contenuti essenziali?

Tanto premesso in estrema sintesi, l’indicazione del corrispettivo previsto per l’ausiliaria è contenuto essenziale del contratto di avvalimento?

La giurisprudenza ritiene di no. Si sono espresse in tal senso, tra le altre, Cons. Stato, ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; CGARS, sez. giurisd., 21 gennaio 2015, n. 35, T.A.R. Lazio – Roma, 13 novembre 2016, n. 11382).

Questo non significa, tuttavia, riconoscere la gratuita del contratto di avvalimento, che resta pur sempre un contratto oneroso. Come ha precisato l’ultima delle pronunce citate, “ciò, tuttavia, non vuol dire che in ogni caso dev’esssere previsto un corrispettivo in favore dell’ausiliaria che presta i propri requisiti. Pur in assenza della previsione di un corrispettivo, infatti, dal contratto di avvalimento potrebbe emergere un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria ad assumere gli obblighi dcontrattuali e le connesse responsabilità”.

La gratuità del contratto è invece ammessa in un’unica ipotesi eccezionale, quella in cui tra gli operatori coinvolti (ausiliario ed ausiliato) vi sia un unico centro decisionale (ad esempio ricavabile dall’identità dei titolari delle cariche amministrative) e dunque un interesse economico unitario a giustificare sul piano causale l’assenza di un corrispettivo per l’avvalimento (si veda Cons. Stato, sez. V,10 giugno 2019, n. 3885).

4. La posizione dell’ANAC

Più netta è invece la posizione dell’ANAC, che non ammette deroghe alla onerosità del contratto di avvalimento. Con la Delibera n. 578 del 26/06/2019, l’Autorità ha infatti fatto riferimento alla necessaria previsione di un “corrispettivo in denaro oppure di altra utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale”.  E ciò a prescindere dalla natura dei rapporti esistenti fra l’ausiliato e l’ausiliaria.

Del resto, a giudizio dell’ANAC, il contratto è stipulato tra soggetti che perseguono lo scopo di lucro ed altrimenti non avrebbe senso per un’impresa che avrebbe i requisiti rinunciare a partecipare ed anzi favorire l’aggiudicazione a vantaggio di un’altra.

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